抵押權塗銷之訴

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案例事實裘出介所有就座落台北市大安區和平東路二段一○九巷某房地於民國五十年二月二十五日出售於何瑪並辦畢產權登記在案。嗣因何瑪需款週轉，遂於民國五十五年一月十日向張郎借款新台幣(以下同)肆拾伍萬元正，並以前揭房地設定債權額扺押登記於張郎，債權擔保期限登記為不定期限，利息為每萬元每日三元。嗣因何瑪欲移民定居美國，乃於六十一年七月十九日出售予胡莉菁並辦畢產權移轉登記，惟前揭扺押權登記則未塗銷。時光飛逝，胡莉菁日前因需資金應急，乃透過某房屋仲介公司居間促銷，尋覓到一買主，買賣雙方就總價款達成合意，然買方查閱謄本後發覺該房地設定有扺押權，顯影響其向銀行貸款之權利，故請賣方在簽訂買賣契約前先行塗銷該扺押權之設定登記，然賣方依址往訪扺押權人住居所，卻得知其已移居美國音訊渺茫，試問胡莉菁該如何行使權利？
解析本案所牽涉之法條及判例計有：一、按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。以扺押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如扺押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其扺押權者，其扺押權消滅。清償期，除法律有規定，或契約另有訂定，或不能依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。民法第一百二十五條、第八百八十條、第三百十五條分別定有明文。又債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第三百十五條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第百二十八條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。(最高法院二十八年上字第一七六○號判例著有明文)。
二、次按因法院拍賣、判決確定或訴訟上之和解或調解成立，取得土地權之登記，得由權利人或登記名義人單獨申請登記之。申請登記應提出左列文件：(一)登記申請書；(二)登記原因證明文件；(三)已登記者，其所有權狀或他項權利證明書；(四)申請人身分證明；(五)其他依法令應提出之證明文件。登記原因證明文件為法院權利移轉證明書或確定判決或訴訟上之和解或調解筆錄時，得免提出前項第三款之文件。依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿債務清償撤銷權之行使或法院之判決等，至權利消滅時，應申請塗銷登記。前項私有土地所有權之拋棄，登記機關應於辦理塗銷登記後，隨即為國有之登記。他項權利塗銷登記時，得由他項權利人或原設定人或其他利害關係人提出第三十二條所列文件，單獨申請之。土地登記規則第二十六條第四款、第三十二條、第一百三十條及第一百三十一條分別定有明文。又民法第八百八十條雖規定以扺押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如扺押權人於消滅時效完成後五年間不行使扺押權者，其扺押權消滅，惟已辦理設定登記之扺押權是否消滅，並非地政機關所得審認，當無從依扺押人一方之聲請，逕為塗銷其登記。如果扺押權人行蹤不明或拒不會同申請時，僅得由扺押人訴請塗銷，經法院判決確定後，始得憑以辦理塗銷登記。(內政部六十八年三月二十一日台內地字第七二七號函)。
三、再按對於當事人之送達，有左列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：(一)應為送達之處所不明者；(二)於有治外法權人之住居所或事務所為送達而無效者；(三)於外國為送達，不能依第一百四十五條之規定(即於外國為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國大使、公使或領事為之)。民事訴訟法第一百四十九條第一項定有明文。
四、末按為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示。但意思表示有待於對待給付者，自法院就已為對待給付或提出相當擔保給予證明書時，視為已為其意思表示。強制執行法第一百三十條定有明文。五、據上論結，故本件扺押權已罹時效消滅，胡莉菁得對扺押權人(即張郎)提起確認債權不存在暨塗銷扺押權登記之訴，待訴訟繫屬後，執法院民事庭通知書向該管戶政事務所申請調閱被告戶籍謄本，而為送達，若被告到庭，則就實質權利義務為言詞辯論；若被告未合法送達，可透過外交領事館為送達，或依法聲請公示送達，然後請求一造辯論而為判決，待本案訴訟確定後，持該判決書及確定證明書，單獨依前揭土地登記規則之規定辦理塗銷該筆扺押權之登記，以資履行對買方應盡之義務。
塗銷抵押權之登記，但債權人不配合辦理，應該如何處理？
律師回答：
律師說法

抵押權因時效消滅如何訴請塗銷登記？

案例事實裘出介所有就座落台北市大安區和平東路二段一○九巷某房地於民國五十年二月二十五日出售於何瑪並辦畢產權登記在案。嗣因何瑪需款週轉，遂於民國五十五年一月十日向張郎借款新台幣(以下同)肆拾伍萬元正，並以前揭房地設定債權額扺押登記於張郎，債權擔保期限登記為不定期限，利息為每萬元每日三元。嗣因何瑪欲移民定居美國，乃於六十一年七月十九日出售予胡莉菁並辦畢產權移轉登記，惟前揭扺押權登記則未塗銷。時光飛逝，胡莉菁日前因需資金應急，乃透過某房屋仲介公司居間促銷，尋覓到一買主，買賣雙方就總價款達成合意，然買方查閱謄本後發覺該房地設定有扺押權，顯影響其向銀行貸款之權利，故請賣方在簽訂買賣契約前先行塗銷該扺押權之設定登記，然賣方依址往訪扺押權人住居所，卻得知其已移居美國音訊渺茫，試問胡莉菁該如何行使權利？

解析本案所牽涉之法條及判例計有：一、按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。以扺押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如扺押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其扺押權者，其扺押權消滅。清償期，除法律有規定，或契約另有訂定，或不能依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。民法第一百二十五條、第八百八十條、第三百十五條分別定有明文。又債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第三百十五條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第百二十八條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。(最高法院二十八年上字第一七六○號判例著有明文)。

二、次按因法院拍賣、判決確定或訴訟上之和解或調解成立，取得土地權之登記，得由權利人或登記名義人單獨申請登記之。申請登記應提出左列文件：(一)登記申請書；(二)登記原因證明文件；(三)已登記者，其所有權狀或他項權利證明書；(四)申請人身分證明；(五)其他依法令應提出之證明文件。登記原因證明文件為法院權利移轉證明書或確定判決或訴訟上之和解或調解筆錄時，得免提出前項第三款之文件。依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿債務清償撤銷權之行使或法院之判決等，至權利消滅時，應申請塗銷登記。前項私有土地所有權之拋棄，登記機關應於辦理塗銷登記後，隨即為國有之登記。他項權利塗銷登記時，得由他項權利人或原設定人或其他利害關係人提出第三十二條所列文件，單獨申請之。土地登記規則第二十六條第四款、第三十二條、第一百三十條及第一百三十一條分別定有明文。又民法第八百八十條雖規定以扺押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如扺押權人於消滅時效完成後五年間不行使扺押權者，其扺押權消滅，惟已辦理設定登記之扺押權是否消滅，並非地政機關所得審認，當無從依扺押人一方之聲請，逕為塗銷其登記。如果扺押權人行蹤不明或拒不會同申請時，僅得由扺押人訴請塗銷，經法院判決確定後，始得憑以辦理塗銷登記。(內政部六十八年三月二十一日台內地字第七二七號函)。

三、再按對於當事人之送達，有左列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：(一)應為送達之處所不明者；(二)於有治外法權人之住居所或事務所為送達而無效者；(三)於外國為送達，不能依第一百四十五條之規定(即於外國為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國大使、公使或領事為之)。民事訴訟法第一百四十九條第一項定有明文。

四、末按為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示。但意思表示有待於對待給付者，自法院就已為對待給付或提出相當擔保給予證明書時，視為已為其意思表示。強制執行法第一百三十條定有明文。五、據上論結，故本件扺押權已罹時效消滅，胡莉菁得對扺押權人(即張郎)提起確認債權不存在暨塗銷扺押權登記之訴，待訴訟繫屬後，執法院民事庭通知書向該管戶政事務所申請調閱被告戶籍謄本，而為送達，若被告到庭，則就實質權利義務為言詞辯論；若被告未合法送達，可透過外交領事館為送達，或依法聲請公示送達，然後請求一造辯論而為判決，待本案訴訟確定後，持該判決書及確定證明書，單獨依前揭土地登記規則之規定辦理塗銷該筆扺押權之登記，以資履行對買方應盡之義務。

塗銷抵押權之登記，但債權人不配合辦理，應該如何處理？

19 May, 2017

律師回答：

關於這個問題，主要是發生抵押權屬於擔保物權係為確保債務之清償，依民法第860條規定：稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。而抵押權具有從屬性，抵押權之成立、存續、消滅，均從屬於主債權，不得與主債權分離而單獨存在。而若要塗銷抵押權之登記，則須經債權人同意才行。當其中債權人不同意並配合至地政機關辦理，應依向法院提起請求塗銷抵押權登記之訴訟。在向法院訴請塗銷抵押權時，須先證明債權已因清償、免除、混同等原因而消滅或不存在。

常見如清償作為債權消滅之原因，主張須提出如，收據、匯款證明、票據兌現記錄、或人證等證據證明，而其他事由亦須證明債權確實已經不存在。另依民法第125條消滅時效之規定，債權已因時效已逾15年消滅。則依民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」是以，只要未有中斷時效之事由，亦主張因超過時效而抵押權消滅，主張塗銷抵押權登記之訴訟。

如果取得抵押權，結果該債權已因種種原因不存在，是否會影響抵押權之承受。這時候在債務人主張塗銷抵押權之時，是否可主張善意受讓，答案是不行的，此按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記。又因債權人無債權可資讓與，第三人亦無從依土地法第四十三條規定因信賴抵押權登記而主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權(最高法院民事判決94年度台上字第1655號)。

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律師說法

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土地登記規則《第 145 條》

公布日期文號內政部70年7月27日台內地字第24414號函

要旨原設定人可檢附債權部分清償證明單獨申辦抵押權部分塗銷登記

內容按他項權利塗銷登記，得由他項權利人或原設定人或其他利害關係人提出土地登記規則第32條文件單獨申請之，同規則第131條定有明文。本案土地所有權人高○○檢同債權部分清償證明，單獨申辦抵押權部分塗銷登記，並依同規則第110條規定辦理抵押權內容變更登記，登記機關應予受理，並於登記完畢後，依同規則第59條規定，通知債權人。
（按：原土地登記規則第32條、第59條、第131條、第110條修正後為第34條、第69條、第145條、第114條）

公布日期文號內政部69年11月3日台內地字第51066號函

要旨持消滅時效已完成之法院判決確定證明書申辦地上權塗銷登記，義務人未提出拒絕之抗辯者，應予受理

內容按請求權之消滅時效完成後，民法第144條第1項僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使請求權當然消滅。如登記義務人未為拒絕移轉之抗辯者地政機關應准予辦理，前經本部59年6月10日台內地字第368397號函核釋有案。本案徐○○持已完成消滅時效之法院判決確定證明書申辦地上權塗銷登記，義務人未提出拒絕之抗辯者，地政機關應予受理並依土地登記規則第59條之規定於登記完畢後以書面通知義務人。
（按：原土地登記規則第59條修正後為第69條）

公布日期文號內政部68年3月21日台內地字第7272號函

要旨設定登記之抵押權，因時效消滅，抵押權人不能會同辦理塗銷登記，應訴請塗銷

內容一、經函准司法行政部68年2月1日台函民字第00971號函以：
（一）依民事訴訟法第539條第1項規定，申辦權利之公示催告，以得依背書轉讓之證券及其他法律有規定者為限。民法既未規定抵押權得依公示催告程序使生失權之效果，自不得依民事訴訟法所定公示催告程序聲請為除權判決。
（二）民法第880條雖規定以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，惟已辦理設定登記之抵押權是否消滅，並非地政機關所得審認，當無從依抵押人一方之聲請，逕予塗銷其登記。如果抵押權人行蹤不明或拒不會同申請時，僅得由抵押人訴請塗銷，經法院判決確定後，始得憑以辦理塗銷登記。
二、本部同意上開司法行政部意見。

公布日期文號內政部67年7月14日台內地字第806577號函

要旨地政事務所非訴訟標的權利被害人，無民事訴訟當事人之適格，不得向法院提起塗銷登記之訴

內容案經本部本(67)年7月1日邀同司法行政部、省、市地政局處會商獲致結論：「本案古亭地政事務所，非訴訟標的權利被害人，無民事訴訟當事人之適格，不得提起塗銷登記之訴，惟可通知不動產所有人提起塗銷登記之訴。」

公布日期文號內政部60年3月27日台內地字第407571號函

要旨債權人放棄抵押權辦理抵押權塗銷登記時，無須得債務人之同意

內容一、本案經函准司法行政部60年2月17日台函民字第1172號函以：「查債權人依民法第242條規定，得代位行使之債務人權利，除私權外包括公權在內，塗銷登記聲請權雖屬公權，但債務人如怠於行使，債權人為保全債權，似非不得代位行使之。又抵押權係債權人之權利，而非其義務，債務人並無強以抵押物供清償債務之權，故債權人就同一債權於數個不動產上有抵押權時，似可任意拋棄其中一個或數個不動產上之抵押權，而無須得債務人之同意。（參照最高法院19年上字第895號判例）」等由。
二、本部同意上開司法行政部意見。

塗銷意思